申请人：道县某餐厅

被申请人：道县市场监督管理局

申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》）不服，于2024年2月29日向本机关提出行政复议申请，本机关于当日依法受理。被申请人在法定期限内向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据，本案现已审理终结。

申请人请求：撤销《决定书》，退还已交罚没款。

申请人称：1.申请人履行了《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的义务，不应处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本次抽检5个品种，申请人均能提供供应商证照手续及进货票据。虽然申请人所购“姜”采购自乡村农民，但是索取了农民的联系方式、身份证复印件等，开具了相关收据，履行了索证索票义务，提供了货物来源，相关资料并已提供给道县市场监督管理局，并且不知道所购姜是不合格产品。被申请人也在《决定书》中阐述：“如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且未造成社会影响，违法行为轻微，社会危害性较小”。

2.首次违法不罚，申请人的行为符合首违不罚的条件，按照法律规定，可以不罚。申请人自成立以来，没有同类违法行为，也从来没有受过相关部门的处罚，危害后果轻微且主动改正违法行为。

3.无主观过错，按照法律规定，应当不罚。按照市场交易惯例，从农民手里购买蔬菜，一般不开具收据，留下联系方式。申请人在不知道所购姜是否存在重金属超标的情况下，不仅履行了索证索票义务，提供了货物来源，还在被申请人抽检当日，把存放厨房已经洗好准备使用的约半斤姜作废物处理，丢进了垃圾篓，不再使用。

4.被申请人处罚决定适用法律错误，应予撤销。在被申请人发给申请人的《行政处罚告知书》《决定书》的证据告知中，对申请人履行了索证索票义务，告知货物来源等有利的证据完全没有告知，也没有采纳，更没有采纳申请人的陈述申辩意见。被申请人应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，对申请人免于处罚；或者适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条:“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”的规定，对申请人不予行政处罚。

5.被申请人实施处罚，裁量基准没有使用，应予撤销。《湖南省规范行政裁量权办法》第六十八条:“违法行使行政裁量权，有下列情形之一的，应当予以撤销：(三)无正当理由，不适用行政裁量权基准的”。

6.被申请人实施处罚，超越职权行政，应予撤销。被申请人也在《决定书》中阐述:“罚款人民币伍仟万元整(￥5000.00)，上缴国库”，行政处罚一般以大写为准，大大超出了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的上限。

综上，申请人请求依法撤销《决定书》，退还已交罚没款。

被申请人称：一、答复人作出的对被答复人经营不符合食品安全标准食品的行政处罚认定事实清楚、证据确凿。

(一)事实清楚

2023年10月8日，根据道县市场监督管理局年度食品抽样工作计划安排部署，广东省某公司湖南分公司抽样员罗某、刘某协同答复人执法人员对被答复人部分食品原料进行了监督抽样检查。2023年11月10日，答复人执法人员向被答复人送达了检验报告，告知被答复人2023年10月8日抽检2023.9.28批次的“姜”检验结论不合格(“铅(以Pd计)”项目不符合GB2762-2022《食品安全国家标准食品中污染物限量》的要求)。被答复人未对检验结果提出异议，未在法定期限内提出复检要求。

经查实，被答复人的2023.9.28批次的“姜”是从另一县一农民手中采购的，共15KG,价格6元/KG，货值90元。因被答复人经营的2023.9.28批次的“姜”是用于其餐饮店菜品制作的配菜，无法计算违法所得。

(二)证据确凿

1.被答复人基本情况的证据

被答复人向答复人提供的营业执照复印件一份、身份证复印件一份。

2.被答复人现场产品抽样情况

食品安全抽样检验告知书(编号：2401169)一份，食品安全抽样检验抽样单一份，收条一张，现场照片十二张，现场笔录一份。

3.被答复人经营不符合食品标准食品的证据

广东省某公司湖南分公司出具的检验报告一份，答复人对被答复人询问时制作的询问笔录。

二、答复人作出的对被答复人经营不符合食品安全标准食品的行政处罚程序合法、适用依据正确。

(一)程序合法

2023年11月7日，广东省某公司湖南分公司出具了被答复人经营的2023.9.28批次的“姜”检验报告，结论不合格。答复人于2023年11月10日立案。2023年12月20日调查终结。2023年12月21日，该案经法制审核通过，答复人对被答复人制发了道县市场监督管理局行政处罚告知书。2024年1月2日，答复人对被答复人制发了《决定书》。该案立案、调查、告知、处罚均符合行政处罚程序。

(二)适用依据正确

被答复人经营的2023.9.28批次的“姜”检验结论不合格(“铅(以Pd计)”项目不符合GB2762-2022《食品安全国家标准食品中污染物限量》的要求)，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，构成了经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为。

依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(一)项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：(一)生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”的规定，对被答复人予以处罚，适用依据正确。

三、答复人作出的对被答复人经营不符合食品安全标准食品的行政处罚适当

鉴于被答复人在经执法人员查处后积极配合市场监督管理部门调查、如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且未造成社会影响，违法行为轻微，社会危害较小。根据《湖南省市场监督管理局行政处罚自由裁量权实施办法》第十一条第(二)项“减轻行政处罚是适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。下列情形之一的，可以减轻处罚：(二)违法行为轻微，社会危害性较小的”和《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第(五)项“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”的规定，给予被答复人减轻处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(一)项“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”的法定最低罚款限值是“五万元”，答复人按法定最低罚款限值以下对被答复人处以罚款人民币伍仟元整(￥5000.00)的处罚是适当的。

四、被答复人行政复议申请书提交的“履行进货查验等义务”相关材料与答复人对被答复人所调查事实不符，应不予采信。

因被答复人经营的2023.9.28批次的“姜”检验结论不合格，答复人立案调查并向被答复人下发道县市场监督管理局询问通知书，要求被答复人提供其采购“姜”供货商供货单据、营业执照、食品经营许可证以及食品原料进销台账的相关材料并接受询问。2023年11月15日，被答复人在询问笔录中对其经营的“姜”的来源是这样讲的：“生姜”是在另一县购买的，是农民自己种的那种；被问及是否有“生姜”的检验报告、进货单据和供货商的资质，被答复人称“没有任何东西，只是后面补了一张收据”。事后，从2023年11月15日直至2024年1月2日答复人作出行政处罚决定书的期间，被答复人也未向答复人提供证实其“履行进货查验等义务”的其他相关材料，答复人执法人员也从未收到被答复人的道县某冻品店营业执照、道县某商行营业执照、刘某甲身份证、刘某甲手写收据的证据材料。被答复人在行政复议期间提交“履行进货查验等义务”相关材料与答复人所调查事实完全不相符。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”；第四十五条“被告(行政机关)有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，答复人要求被答复人提供相关证据材料，被答复人不提供的，在答复人作出具体行政行为后行政复议期间提供的证据材料，应不予采信。

五、被答复人经营不符合食品安全标准食品的违法情节不适用首次不罚

中华人民共和国政府网(ww.gov.cn)《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》“食品安全关系人民群众身体健康和生命安全，关系中华民族未来……人民日益增长的美好生活需要对加强食品安全工作提出了新的更高要求；推进国家治理体系和治理能力现代化，推动高质量发展，实施健康中国战略和乡村振兴战略，为解决食品安全问题提供了前所未有的历史机遇。必须深化改革创新，用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，进一步加强食品安全工作，确保人民群众‘舌尖上的安全’……”一再强调食品安全“四个最严”，被答复人作为食品经营者，必须无条件地接受国家食品安全“四个最严”的监管。从被答复人经营不符合食品安全标准食品的违法情节来看，被答复人并未尽到食品安全等义务。被答复人不适用首次不罚。

六、答复人对被答复人的处罚金额为“五千元”，工作人员疏忽错打成了“五千万元”，属工作上的瑕疵，并非超越职权行政。

2023年12月21日，答复人对被答复人制发的《道县市场监督管理局行政处罚告知书》已告知其拟作出“罚款人民币伍仟元整(￥5000.00)，上缴国库”的行政处罚，被答复人对拟处罚5000元的罚款已知晓。2024年1月2日，答复人对被答复人制发的《决定书》对被答复人处以“罚款人民币伍仟万元整(￥5000.00)，上缴国库”的罚款。被答复人于2024年2月1日向道县财政局非税收入汇缴户缴纳5000元罚款。从告知、处罚决定、缴款的过程来看，答复人、被答复人均认知处罚金额是“五千元”，并非“五千万元”。否则，如是“五千万元”罚款，被答复人也不会缴款“五千元”。处罚决定文书中“五千元”错打成“五千万元”，多打了一个“万”字，实属工作人员疏忽造成的，是工作上的瑕疵，并非超越职权行政。

综上，答复人作出的行政处罚事实清楚，证据确实充分，适用法律依据正确，定性准确，程序合法。请求道县人民政府依法维持答复人作出的《决定书》。

经审理查明：2023年10月8日，被申请人对申请人经营场所进行现场检查，制作了《现场笔录》，并组织广东省某公司湖南分公司对现场食材“泡藕带”“辣椒”“茄子”“生姜”“牛蛙”进行了抽样检测。2023年11月7日，广东省某公司湖南分公司出具《检验报告》，检验结论为生姜铅（以Pb计）项目不符合有关要求，为不合格。被申请人于11月10日将上述检验结果告知申请人，并于当日对本案立案调查。

被申请人制发了《询问通知书》并送达给申请人，要求申请人于2023年11月15日携带采购“生姜”的供货商供货单据、《营业执照》《食品经营许可证》、食品原料进（销）台账等材料，配合被申请人接受调查询问。后申请人的经营者蒋某于11月15日到被申请人处接受了调查询问，被申请人制作了《询问笔录》，在询问过程中，蒋某表示“‘生姜’采购了30斤，价格为：3元/g,基本都用完了”“问：请问你店采购上述的‘生姜’是否有检验报告、进货单据和供货商的资质吗？答：没得任何东西，只有后面补了一张收据”。该《询问笔录》有被询问人蒋某签字确认。

2023年12月21日，被申请人作出《行政处罚告知书》，告知申请人拟对其作出的行政处罚，及申请人享有陈述、申辩及申请听证的权利，该文书于12月22日送达申请人。后申请人在该《行政处罚告知书》给定的期限内未提出陈述、申辩及申请听证。

2024年1月2日，被申请人作出《决定书》，认定申请人构成经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，并对申请人适用减轻处罚，作出罚款5000元的行政处罚。该文书于1月3日送达申请人。申请人不服该处罚决定，于2024年2月29日向本机关提出行政复议申请。

以上事实，有《检验报告》《现场笔录》《询问笔录》《立案审批表》《行政处罚告知书》《决定书》《送达回证》、现场照片等证据予以证实。

本复议机关认为：申请人使用的案涉生姜经检验为铅（以Pb计）项目不符合有关要求，为不合格食品的事实，有《检验报告》予以证实，申请人在收到该检验报告后未提出复检申请或异议，应视为申请人认可该检验结论。申请人使用重金属含量超过食品安全标准限量的食品用于餐饮经营，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，被申请人据此认定申请人存在经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为，认定事实清楚，证据确凿。

根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”，在此基础上，被申请人认为申请人具有积极配合调查，未造成社会影响，违法行为轻微等情节，依据《湖南省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第十一章第一节第十项及《湖南省市场监督管理行政处罚裁量权实施办法》第十一条的有关规定，对申请人适用减轻处罚，因本案违法所得无法计算，最终对申请人作出罚款五千元的行政处罚，适用依据正确，裁量适当。

在作出行政处罚决定之前，被申请人履行了立案、调查、询问、事先（听证）告知、作出行政处罚决定等法定程序，相关程序亦符合法律规定。

关于申请人提出的“不应行政处罚”的有关主张。首先，根据《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第五条第（一）项“具有以下情形之一的，不适用不予行政处罚规定：（一）触及安全底线、危害人民群众生命财产安全、侵犯知识产权以及危害市场公平竞争秩序的违法行为”，具体到本案而言，案涉生姜铅（以Pb计）含量超过食品安全标准限量，故本案属危害人体身体健康的违法行为，依法不适用不予处罚情节。其次，关于申请人是否履行了进货查验义务。申请人主张其履行了案涉生姜的进货查验义务的材料为一张《收据》，该收据内容为案涉生姜的卖家信息及购买时间、数量、金额，但被申请人主张在行政处罚程序中，申请人未向被申请人提交该材料。本机关认为，从复议双方提交的材料来看，申请人主张该收据于2023年9月17日获得并用于报账，被申请人向申请人制发并送达了《询问通知书》，要求申请人于2023年11月15日携带采购“生姜”的供货商供货单据、食品原料进（销）台账等材料，配合被申请人接受调查询问。以及被申请人制发并送达的《行政处罚告知书》，其中载明了被申请人作出该告知书时已掌握的证据材料，申请人未对该告知书中的相关证据依据提出异议、陈述申辩及听证申请，亦无法提供证据证明其提出的向被申请人提交《收据》等材料，但被申请人拒绝接收的主张。另，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条第一款“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”，申请人提交的《收据》等材料，无法证明其履行了上述条款所规定的应尽的进货查验义务。综上，本机关对申请人的本项主张不予支持。再次，《永州市市场监督管理部门不予行政处罚情形暂行规定》第五条中对于不予行政处罚规定了三种情形：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正的；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错的。具体到本案而言，本机关具体分析如下：情形（一）：对于“违法行为轻微”规定为：根据违反的法律、法规、规章的规定，只能给予警告、通报批评、没收违法所得、没收非法财物和一定数额罚款的情形。一定数额罚款是指当事人违反的法律、法规、规章规定的最高罚款限额，对自然人处以1万元以下（不含1万元）的罚款；对法人和其他组织处以10万元以下（不含10万元）罚款。本案中，申请人的违法行为最高罚款限额高于上述标准，故申请人不符合上述第（一）种不予处罚情形。情形（二）：对于“及时改正”规定为：当事人在核查或调查终结前主动改正违法行为的情形。改正没有完全到位的，不能认定为及时改正，但可以作为自由裁量的情节。案涉生姜主要用于菜品制作的配菜对外进行餐饮售卖，是否存在已产生了危害后果且未能消除改正的情况无从可查，且申请人在收到相关检验报告后，亦未主动采取措施对外进行公示公告，以降低相关食品安全隐患，不宜认定申请人符合上述第（二）种不予处罚情形。情形（三）：对于“没有主观过错”规定为：当事人实施违法行为，主观上既没有违法故意，也没有违法过失，并且履行了法律、法规、规章有关当事人应该履行义务的情形。本案中，申请人未尽到相应的进货查验义务，对本案违法行为的发生至少应负有违法过失，故申请人不符合上述第（三）种不予处罚情形。综上，申请人的此项主张，本机关不予支持。

关于申请人“法律适用错误”的主张。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”，第一百二十五条第一款第（四）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”具体到本案而言，申请人的行为同时违反了上述两个法律规范，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定进行处罚。申请人的此项主张，无法律依据，本机关不予支持。

关于《决定书》文书书写问题。《决定书》中对申请人的处罚结论“罚款人民币伍仟万元整（¥5000.00）”，存在大小写不一致的情形。本机关认为，被申请人在《行政处罚告知书》中告知拟作出的处罚金额为“罚款人民币伍仟元整（¥5000.00）”，且在《决定书》作出后，申请人实际缴纳的罚款金额亦为5000元，足以证明该相关文书瑕疵问题并未对申请人造成误解，未对申请人的权利义务造成实际影响，不宜以此撤销，本机关予以指正。

综上所述,被申请人作出的《决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，决定如下：

维持被申请人以《行政处罚决定书》作出的具体行政行为。

本复议决定书一经送达，即发生法律效力。如不服本决定，可以自收到本决定之日起15日内向永州市零陵区人民法院提起行政诉讼。

道县人民政府

2024年4月15日

附相关法律条文：

《中华人民共和国行政复议法》

第六十八条：行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。